【参考答案】
第１ 小問(1)について
１ 司法警察員Kは、裁判官の令状を得ることなく、夜間、Xの居住するアパート前の路上から、望遠レンズ及び赤外線フィルムを用いて、自室の居間でくつろいでいたXの容ぼうを写真撮影している。
かかる捜査は、Xの容ぼうを写真により視覚的に認識する処分であるから、「検証」(刑事訴訟法(以下法令名省略)218条1項)としての性質を有する。そのため、本件写真捜査が「強制の処分」(197条1項但書)に当たる場合、検証令状を得ずに行われた強制処分として令状主義(憲法35条、刑訴法218条1項)違反となる。
そこで「強制の処分」の意義が、条文上明らかでなく問題となる。
２(1) 「強制の処分」(197条1項但書)とは、立法的統制たる強制処分法定主義及び、司法的統制たる令状主義の両面から厳格な手続きが要求されるものであるから、「強制の処分」はそれに見合う重要な法益侵害を伴うものである必要がある。また、同意がある場合には法益侵害は観念できないから、意思に反して行われたものである必要がある。
具体的には、個人の明示または黙示の意思に反し、重要な権利・利益に実質的に制約を加える手段をいうと解する。
(2) 本件撮影は、Xに秘して行われたものであるが、通常、住居内でくつろいでいる自己の姿を捜査機関に撮影されることを承諾する者はいないから、合理的に推認されるXの意思に反している。
また、人は、住居内における自己の行動を他人に見られないという私的領域におけるプライバシーへの合理的な期待を有している。この利益は、単にみだりに容貌・姿態を撮影されない自由にとどまらず、住居内の私生活を他人に観察されないという重要な権利・利益である。
そして、Kは、夜間、アパート前の路上から、望遠レンズ及び赤外線フィルムを用いて、通常であれば外部から観察されないXの居室内の様子を可視化し、その容貌を写真として記録している。これは、人間の通常の視認可能性を超える特殊な機器を用いて、他人に観察されないことが予定された私的領域の情報を取得するものであるから、上記プライバシーの利益を実質的に制約する。
したがって、本件撮影は「強制の処分」に当たる。
３ よって、検証令状の発付を受けないで行われた本件写真撮影は令状主義に反し、違法である。
第２ 小問(2)について
１ では、Kが、昼間、路上を歩行中のXをビデオで隠し撮り撮影した場合、「強制の処分」(197条1項但書)に当たるか。第１-2(1)の「強制の処分」の判断基準に従って検討する。
２ 本件撮影はXに秘して行われており、撮影されていることを知れば、通常は、これを拒否すると考えられるから、合理的に推認されるXの意思に反する。
また、ビデオ撮影は、Xの容貌だけでなく、表情、体型、歩き方等を継続的に記録するため、みだりに自己の容貌・姿態を撮影されない自由を制約する。もっとも、撮影場所は昼間の路上であり、通常、人が他人から容貌や行動を観察されること自体を受忍せざるを得ない場所であるから、住居内の場合と異なり、自己の行動を他人に見られないという私的領域におけるプライバシーの合理的な期待は認められない。さらに、本件撮影が長期間にわたり、Xの生活状況、移動履歴又は交友関係等を継続的・網羅的に把握するものであったこともうかがわれない。
そのため、みだりに自己の容貌・姿態を撮影されない自由に対する制約は、重要な権利・利益に対する実質的な制約に至るものではなく「強制の処分」には当たらない。
３(1) 本件ビデオ撮影は任意処分であるところ、任意処分として許容される限界を超え違法とならないか。
(2) 任意処分であっても、Xのみだりに容貌・姿態を撮影されない自由を制約する危険がある以上、捜査比例の原則(197条1項本文「必要な」の文言)の観点から、無制約になし得るわけではなく、必要性・緊急性等を考慮した上で、具体的状況の下で相当と認められる限度において許容されるものと解する。
(3) 本件捜査は、強盗殺人という極めて重大な事件についての捜査である。また、事件の数日前にXから忍込み強盗に誘われたとのYの具体的な供述が得られており、YとXが刑務所で同房であったことも確認されている。さらに、Xには、深夜、一人暮らしの老人を狙った忍込み強盗致傷事件の前科がある。これらの事情からすれば、Xが本件強盗殺人事件の犯人であるとの疑いを持つ合理的な理由が存在する。そのため、Xを撮影する必要性は高い。
そして、Wは犯人らしき男と直接顔を合わせ、その顔をよく覚えていると供述していることから、Wが目撃した人物とXとの同一性を判断する資料を収集する必要性も高い。また、ビデオ撮影によれば、静止画だけでは十分に把握できないXの表情、体型、歩き方等を記録し、Wに総合的に確認させることができるから、犯人識別のためにビデオ撮影を用いる必要性も認められる。
他方、本件ビデオ撮影は、Xが通常他人から容ぼう等を観察されることを受忍せざるを得ない路上で行われている。そのため、必要な時間及び範囲に限って撮影されたものである限り、Xのプライバシーに対する侵害の程度は大きくない。
以上の捜査の必要性と法益侵害の程度とを比較衡量すれば、本件ビデオ撮影は、犯人の特定という捜査目的を達成するために必要な範囲において、相当な方法によって行われたものといえる。
よって、本件ビデオ撮影は任意処分として相当な限度を逸脱せず、適法である。
以上
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