【参考答案】
第１ 甲のＡに対する罪責について１(1) 甲がＡの顔面を突いた行為に傷害致死罪(刑法(以下法令名省略)205条)が成立しないか。
(2) まず、甲はＡの顔面を掌で強く突いていることから、人の身体に対する有形力の行使があり「暴行」(208条)に当たる。そして、この暴行により、Ａはしりもちをつきながら後方に転倒し、頭部をレンガ製の床面で強打しとことによる硬膜下血腫を伴う左前頭葉脳挫傷を負わせ、Ａに「死亡」結果が発生している。
(3)ア もっとも、Ａは診察を受けたＤ市民病院の医師Ｅにより、一度帰宅させられている。このような医師の措置が介在していることから、甲の行為とＡの死亡結果との間の因果関係が否定されないかが問題となる。
イ 結果発生の危険性を有する実行行為と結果との因果関係は、偶然的結果を排除し、適正な帰責範囲を画するために、客観的に存在する全ての事情を判断資料とし、条件関係があることを前提に、行為の持つ危険が結果に現実化したか否かによって判断されるべきである。 具体的には、①実行行為が生じさせた危険の内容・程度、②介在事情の性質や結果への影響、③実行行為と介在事情の関係を考慮して判断する。
ウ まず、甲がＡを突き飛ばさなければ、Ａが転倒して頭部を強打することはなく、それがなければ脳挫傷等で死亡することもなかったので、条件関係はある。 次に、甲は身長約178cm、体重約78kgで柔道の有段者という屈強な体格である一方、Ａは体重約50kgで病身の者であった。また、現場は硬いレンガ製の床面で、狭隘な場所であった。このような状況下で、有段者である甲が不意を突いてＡの顔面を掌で強く突き飛ばせば、転倒して硬い床面に頭部を強打し、脳挫傷等の致命傷を負う高度の危険性が含まれていたといえる。 一方、医師ＥがＡを帰宅させたのは、診察当時Ａの意識は清明であったためであり、直ちにこの判断が著しく不適切な医療措置であったとはいえない。 そうだとすれば、医師Ｅの措置は、新たな物理的危険を創出したものではなく、甲の暴行により形成された「脳挫傷による死」という因果の流れを阻止しなかったという不作為的な性質のものにとどまる。 したがって、介在事情が結果へ与えた寄与度は小さく、甲の実行行為の有する危険が現実化し、Ａの死を惹起したといえ、因果関係が認められる。
(4) また、傷害致死罪は暴行罪の結果的加重犯であり、暴行の故意があれば足りるところ、甲はＡの顔面を狙って掌を突き出すという有形力の行使を認識し認容して行っている。したがって、甲には傷害致死罪の故意が認められ、同罪の構成要件をすべて充足する。
２(1) もっとも、甲の行為は、Ａから殴りかかられたことに対する反撃であり、正当防衛(36条1項)が成立しないか。
(2)ア まず、Ａの暴行は、甲が自ら椅子を蹴り倒した行為に触発された自招侵害として、急迫性が否定され、正当防衛が成立しないのではないか。
イ 正当防衛は、急迫不正の侵害により公的機関の保護を求めることができない緊急状況にある場合に、自力による権利の防衛を認めるものである。そのため、反撃行為に出ることが正当とされる緊急状況が存在しない場合には、刑法36条の適用を認める前提に欠けるというべきである。 具体的には、①不正な先行行為に触発され、相手方の侵害行為が行われ、②先行行為と侵害行為が時間的・場所的に近接し、一連・一体の事態と評価でき、③侵害の程度が、先行行為の程度を大きく超えるものでない限りにおいて、反撃行為に出ることが正当とされる緊急状況にないとして正当防衛は成立しないと解する。
ウ 確かに、甲はＡに向けて椅子を蹴り倒すという不正な先行行為を行っており、Ａの暴行はこれに触発されたものといえる(①充足)。 しかし、甲の先行行為後、Ｂの仲裁が入り、甲が出入口に向かって歩き出すまでの間、Ａからの反撃・反論を受けたり、睨み合う場面もなかったことからすると、一連・一体の事態であるとはいえない(②不充足)。 また、甲の先行行為が椅子を蹴るという対物的な暴行であったのに対し、Ａの侵害は甲の顔面を拳で殴打しようとするものであり、先行行為の程度を大きく超えるものであるといえる(③不充足)。 したがって、反撃行為に出ることが正当とされる緊急状況にあったといえる。
(3) 「急迫不正の侵害」とは、違法な法益侵害が現に存在するか間近に差し迫っていることをいうところ、本件では、Ａによる殴打行為が行われていることから、違法な法益侵害が現に存在しているといえる。 したがって、「急迫不正の侵害」が認められる。
(4)ア 「防衛するため」の行為といえるためには、「ため」という文言から防衛の意思が必要である。防衛の意思とは、急迫不正の侵害を認識しつつこれを避けようとする単純な心理状態をいう。 そして、正当防衛には権利行為の側面があるため、相手方の加害行為に対して憤激・逆上した場合や、攻撃の意思が併存しても防衛の意思を欠くことにはならないが、専ら攻撃の意思で反撃行為がなされた場合は防衛の意思が否定される。
イ 甲はＡから突然顔面を殴打されそうになり、「こんな奴に殴られてたまるか」と憤激して反撃に及んでいる。しかし、この甲の心理状態は、単に相手を痛めつけようとする専ら攻撃の意思から出たものとはいえず、Ａからの急迫不正の侵害を認識し、これを避けようとする意識と憤激の感情が併存している状態にすぎないといえる。 したがって、甲には「防衛の意思」が認められる。
(5)ア 「やむを得ずにした行為」とは、反撃行為が防衛手段として必要最小限度のものであること、すなわち相当性を有するものであることをいう。
イ Ａの侵害行為は、泥酔し体重約50kgで持病を抱えた小柄なＡが、甲の顔面を拳で殴打しようとするものであり、その客観的な危険性は比較的低い。一方、甲の防衛行為は、体重約78kgの柔道有段者である大柄な甲が、Ａの顔面を掌で強く突くというものである。現場は、狭隘で床面や壁面が硬いレンガ製であり、突き飛ばされれば頭部を強打し致命傷を負う危険性が極めて高い状況であった。したがって、甲の防衛行為の危険性は、Ａの侵害行為の危険性を大きく上回っているといえる。 また、甲は体格で圧倒的に勝り、柔道の有段者でもあったのであるから、Ａを軽く組み伏せる、あるいはそのまま現場から立ち去るといった、より危険性の低い有効な代替手段を容易に選択できたはずである。にもかかわらず、甲はあえて顔面を強く突いて硬い床面に転倒させるという生命に対する危険性の高い行為に出ている。 以上より、甲の反撃行為は防衛手段として必要最小限度のものとは評価できず、相当性を有しないため、「やむを得ずにした行為」には当たらない。
(6) したがって、甲の反撃行為に正当防衛は成立せず、違法性は阻却されない。
３ もっとも、甲の行為は、Ａからの急迫不正の侵害に対し、防衛の意思をもってなされた反撃行為であり、防衛の程度を超えたにとどまる。よって、甲がＡの顔面を突いた行為について傷害致死罪(205条)が成立するが、過剰防衛(36条2項)として、刑の任意的減免を受ける。
第２ 甲のＢに対する罪責について１ 甲がＡを突き飛ばし転倒させた行為により、Ａを避けようとしたＢが壁に額を打ち付けて全治10日間の打撲傷を負った点につき、傷害罪(204条)が成立するか。
２(1) 甲がＡの顔面を強く突いた行為は、人の身体に対する不法な有形力の行使であり、「暴行」に当たる。そして、Ｂはこの行為により、急に後方に転倒してきたＡを避けようとしてレンガ製の壁面に額を強く打ち付け、全治１０日間程度の打撲傷を負っている。これは、人の生理的機能を害するものといえるから、「傷害」に当たる。
(2) 甲が、Ａを突き飛ばさなければＢが負傷することもなかったため、条件関係が認められる。 また、出入口の狭隘な場所的状況に鑑みると、甲の暴行には、Ａが転倒することで周囲の人物を巻き込み、負傷結果を生じさせる危険性が含まれていたといえる。そして、その危険がＢの回避行動を介して負傷結果として現実化したものであるから因果関係も認められる。
(3)ア もっとも、甲が認識していたのはＡに対する暴行であり、Ｂを負傷させることは意図していなかった。そこで、Ｂに対する傷害罪の故意(38条1項)が認められるかが問題となる。
イ 故意責任の本質は、犯罪事実を認識認容したことにより規範の問題に直面したにもかかわらず、あえて犯罪行為を行うと意思決定したことに対する法的非難である。そして、規範は構成要件の形で与えられるから、認識事実と発生事実が構成要件的に一致する限りで、反対動機の形成は可能であり、発生事実に対する故意犯としての主観的帰責を肯定することができる。 また、故意が構成要件的に抽象化される以上、その個数を観念することはできないため、故意の数は問題とならない。
ウ 甲は、Ａという人に対する暴行を認識・認容して行っており、その暴行から、人であるＢに傷害結果を発生させている。 そうすると、甲の認識・認容したＡに対する暴行及びその加重結果である傷害事実と、実際に発生したＢに対する傷害結果は、いずれも傷害罪という同一の構成要件の範囲内で符合しているといえる。 したがって、Ｂに対する傷害罪についても、甲の故意が認められる。
３(1) 甲の行為はＡに対する防衛行為として行われたものであるが、Ｂは急迫不正の侵害を行った者ではないため、正対不正の関係になく、Ｂとの関係で正当防衛が成立する余地はない。 そこで、緊急避難(37条1項)が成立し、違法性が阻却されないか。
(2) 緊急避難が成立するためには、①自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難の存在、②避難の意思、③やむを得ずにした行為であること、④生じた害が避けようとした害の程度を超えないことが必要である。 そして、正対正の関係にある緊急避難においては、③「やむを得ずにした行為」といえるためには、危難を避けるために他に方法がないという補充性を有することが必要であると解する。
(3) 甲はＡから突然顔面を殴打されそうになっており、自己の身体に対する「現在の危難」が存在したといえる(①充足)。また、甲は、Ａからの侵害を避けようとしていたのであるから、避難の意思を有していたといえる(②充足)。 そして、Ｂが負った全治10日間の打撲傷という害は、甲が避けようとしたＡからの殴打によって生じうる身体への被害と同等程度といえるため、生じた害が避けようとした害の程度を超えないという法益の権衡も充たされる(④充足)。 もっとも、甲は、Ａの攻撃をかわしたり、対峙せず逃げたりすることは容易に選択し得る状況にあった。にもかかわらず、Ａを強く突き倒す行為を選択したことは、危難を回避するための唯一の手段であったとは到底いえず、補充性を欠く(③不充足)。
(4) したがって、緊急避難は成立せず、Ｂに対する傷害罪の違法性は阻却されない。
４(1) では、過剰避難(37条1項但書)として、刑の任意的減免が認められないか。37条1項但書は、過剰避難が成立する場合として、「その程度を超えた行為」と規定しているところ、補充性を欠く場合もこれに含まれるかが問題となる。
(2) 確かに、「その程度を超えた行為」(37条1項但書)という文言から、補充性要件を欠く場合には、37条1項但書の適用は認められないとも思われる。 しかし、過剰避難による刑の減免の根拠は、避難行為正当な利益維持による違法性の減少と、緊急状態において、より適切な手段を選択できなかったにとどまるという責任の減少にあると解される。 そして、補充性要件を欠く場合にも、上記刑の減免根拠は妥当することから、37条1項但書が適用され、過剰避難が成立し得ると解する。
(3) 甲は、柔道有段者として回避・制圧が可能であった以上、補充性を欠くものである。しかし、背後から襲いかかってきたＡという現在の危難を避けるという避難の意思に基づき、自己の法益を守ろうとしてなされたものである以上、上記の減免根拠が妥当する。 したがって、甲の行為は「その程度を超えた行為」にあたり、Ｂに対する傷害罪(204条)について過剰避難が成立する。
第３ 罪数について１ 以上より、甲には①傷害致死罪(205条、36条2項)、②傷害罪(204条、37条1項但書)が成立する。両罪は、「一個の行為が二個以上の罪名に触れ」る場合であるから、観念的競合(54条1項前段)となる。
以上
【悩みどころ】
①：故意（主観的構成要件）と違法性阻却事由の検討順序
解説Ⅱ Bに対する罪責において、違法性阻却事由の検討後、違法性阻却が認められない場合として、構成要件的故意の検討を行っている。犯罪論体系によれば、構成要件的故意は、違法性よりも前に検討されるべき事項である。私には、解説があえて構成要件的故意を違法性阻却事由の後に検討している理由が何なのか分からなかったため、参考答案では、体系通り「構成要件的故意 → 違法性阻却事由」の順番で検討している。
検討順を変更すべき理由・必要性が分かった場合には、後日修正を加えたいと考えている。
②：第三者への波及は「過剰避難」か「誤想(過剰)防衛」か
参考答案 第２-４部分について、答案作成時、甲とBとの客観的関係性(正 対 正の関係)から、責任段階においても過剰避難(37条1項但書)として処理すべきだと考え、そのように論述した。
しかし、本問の解説や判例(大阪高判平成14年9月4日判タ1114号293頁、百選Ⅰ28事件)、および通説によれば、ここは行為者である甲の主観(あくまでAに対する防衛の意思であったこと)を重視し、誤想(過剰)防衛の一種として検討するのが正しい筋のようである。
もっとも、私は現時点において、判例の「(行為が)避難に向けられたとはいえないから緊急避難だとするのも相当でない」との理由付けに納得できていない点がある。具体的には、避難の意思の解釈につき、「その内容については,防衛の意思と同様に解してよい」(前田雅英ほか編『条解刑法(第5版)』146頁(弘文堂, 2025)。)とされている。この理解に立つならば、防衛の意思と避難の意思とを主観面において明確に区別することは困難だといえ、責任段階においてのみ「防衛の意思しか認められず、避難の意思は全くない」と厳密に切り離し、過剰避難の適用を排除できるのか疑問である。
以上の疑問につき、自身の中で消化しきれておらず、表面的な理解のままでは論理的な書き直しが困難であるため、現状は最初に作成した「過剰避難」構成の答案を参考答案としてそのまま掲載することとする。
今後の修正の方向性として、判例・通説に沿って論理一貫した答案を作成する場合の道筋を示しておく。もし、書き直すとするならば、「純客観的に見れば緊急避難の問題となりそうであるが、行為者はあくまでも正当防衛の認識で反撃行為を行っているのであるから、これを緊急避難の問題とするのは誤想防衛との関係で権衡を失することになろう」(前田ほか編・前掲書138頁)との部分が参考になる。
本問における甲は、主観的には正当防衛という適法な行為を行っていると認識しており、Bへの未必の故意も認められないと思われる。一方、Bへの傷害行為は、客観的には正当防衛の成立の余地のない違法な行為であるため、一種の誤想防衛となると解釈できる。
その上で、甲の防衛行為は、Aに対する関係において客観的に相当性を欠く(過剰である)ことを踏まえ、36条2項を準用し「誤想過剰防衛」として処理する構成を採るのが、判例・通説の立場から最も論理が一貫していると考えられる。
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