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【参考答案】
１(1) Ｂは、Ｄに対し、共有持分権に基づく物権的妨害排除請求権として、本件不動産上のＤ名義抵当権設定登記につき、Ｂの持分2分の1を除外する更正登記手続請求をすると考える。
(2) その要件は、①Ｂが本件不動産に持分を有していること、②Ｄ名義の抵当権設定登記が存在することである。
(3) 2022年2月1日時点において、本件不動産は、Ａ所有であった。
そして、2022年2月1日にＡが死亡したことにより、妻Ｂと娘Ｃは本件不動産を共同相続した(民法(以下法令名省略)898条1項)。法定相続分(900条1号)に従い、Ｂは本件不動産につき2分の1の共有持分権を有する(①充足)。
また、ＤＥ間抵当権設定契約により、本件不動産には、Ｄ名義の抵当権設定登記が存在している(②充足)。
したがって、Ｂの物権的妨害排除請求権は、要件を充足するといえる。
２(1) これに対し、Ｄは、Ｂは自己の持分について登記を備えていない以上、177条の「第三者」であるＤに対して取得した持分を対抗できないとの対抗要件の抗弁を主張すると考える。
そこで、177条の「第三者」とは、どのような者をいうか、条文上明らかでなく問題となる。
(2) 177条の趣旨は、自由競争の枠内にある者の不測の損害を防ぐことにあるため、同条にいう「第三者」とは、当事者及びその包括承継人以外の者で、登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者をいうと解する。
(3) 共同相続人Ｃは、本件不動産のうちＢ持分2分の1について、無権利者である。そのため、Ｅの行った単独所有権移転登記は、Ｂの持分に関する限りで無権利の登記である。
そして、不動産登記には公信力が認められていないことから、ＤがＣから受けた抵当権設定登記のうち、Ｂの持分に関する部分は無権利者からの取得にすぎない。
したがって、ＤはＢの持分に関しては無権利者であり、「登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者」に該当せず、177条の「第三者」には当たらない。
(4) 以上より、Ｄは177条の「第三者」に該当せず、対抗要件の抗弁は認められない。
３ よって、Ｂは登記なくしてＤに自己の持分2分の1を対抗でき、ＢのＤに対する更正登記手続請求は認められる。
以上
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