目次
【答案構成】
第１ 設問１について
１ 問題提起(保管行為が「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」(行訴法3条2項)に当たるか。)
２ 規範定立(「処分」性の定義・判断基準)
３(1) 当てはめ１(要件①～③充足)
(2) 当てはめ２(保管行為_=事実行為ではあるものの、実質的影響・実効的権利救済の観点から、④法効果性を肯定)
４ 結論
第２ 設問２について
１ Ｘの主張の提示(本件条例が代執行法と異なる内容の義務履行確保手段を定めることが行政代執行法(以下「代執行法」という。)1条に抵触し、違法である。)
２ 規範定立(代執行法1条の「法律」に条例が含まれるか)
３ 当てはめ(本件条例は、行政代執行の性質を有する内容を規定するものである。)・結論
第３ 設問３について
１ 導入(簡潔な理由の提示：本件条例の改正により、船舶の移動の法的性質が即時強制となるため)
２ 規範定立(行政上の強制執行と即時強制との判断基準)
３ 当てはめ(改正後本件条例に基づく船舶の移動は、義務の不履行を前提としないため、即時強制に該当)
４ 結論(「行政上の義務の履行確保に関して」(代執行法１条)と抵触しないため、問題がないと考えられる)
【参考答案】
第１ 設問１について
１ Ｘが保管行為の取消訴訟を提起するにあたり、保管行為が取消訴訟の対象たる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」(行政事件訴訟法(以下「行訴法」という。)3条2項)に当たるかが問題となる。
２ 「処分」とは、公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、直接国民の権利義務を形成し、または、その範囲を確定することを法律上認められているものをいう。
具体的には、①個別具体性、②対外性、③権力性、④法効果性の要件を充たすものをいう。
ただし、実効的な権利救済の必要性がある場合には、これを柔軟に解すべきである。
３(1) まず、保管行為は、特定の所有者であるＸの特定の船舶を対象として行われるものであるから、①個別具体性の要件を充たす。また、行政主体であるＡ市が私人であるＸに対して行うものであるから、②対外性も満たす。さらに、本件保管行為は、Ｘの意思に反し、条例を根拠として一方的にその財産たる船舶の占有を奪うものであるから、③権力性も肯定される。
(2) 確かに、保管行為は、船舶を物理的に管理下に置く事実行為であり、それ自体が直接的に新たな権利や義務を発生させる法律効果を持つものではない。
しかし、同行為によって、Ｘはその所有する船舶の占有を奪われ、使用、収益、処分が事実上不可能となる。これは、所有権というＸの具体的な権利の行使を継続的に制約するものに他ならない。加えて、船舶の返還を受けるためには所定の費用の支払いを要するとされており、事実上、Ｘに財産的な負担を課す効果を伴っている。これらの点から、保管行為は、単なる事実行為にとどまらず、Ｘの法的地位に直接的かつ具体的な影響を及ぼしている。
また、仮に、この行為の処分性を否定し、取消訴訟の対象から除外するならば、Ｘは自己の財産権が侵害されている状態を争うための有効な訴訟手段を失うことになりかねず、実効的権利救済の観点からも取消訴訟の対象たる処分性を肯定するのが相当である点を考慮すると、保管行為は、国民の権利に実質的な変動をもたらすものとして、④法効果性の要件を充たす。
４ よって、保管行為は「処分」に当たり、取消訴訟の対象として適切である。
第２ 設問２について
１ Ｘの主張が認められるためには、本件条例が代執行法と異なる内容の義務履行確保手段を定めることが行政代執行法(以下「代執行法」という。)1条に抵触し、違法であると指摘すべきである。
２ 代執行法1条は、「行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによる」と定め、同法が行政上の義務履行確保に関する一般法であることを明らかにしている。
ここで、代執行法2条は、「法律(法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む。以下同じ。)」と規定し、「法律」に条例が含まれる場合を明示しているところ、代執行法1条には括弧書きが付されていないことから、1条の「法律」には条例が含まれないと解すべきである。
そのため、行政上の義務履行確保手段は、法律によってのみ定めることができ、条例によって代執行法と異なる内容の義務履行確保手段を定めることは、原則として許されない。
３ 本件条例は、9条1項の「命令」によってＸに船舶の移動という代替的作為義務を課し、Ｘがこれを履行しない場合に、10条に基づき市長が船舶を移動させ、義務が履行されたのと同一の状態を実現している。これは、実質的に代執行法が定める行政代執行に他ならない。
したがって、本件条例は、代執行法1条に抵触し、違法である。
第３ 設問３について
１ Ａ市が本件条例を改正し、船舶移動の前提を「命令」から「指導」または「勧告」に改めたことにより、行政代執行法との抵触問題が解消されると考えられたのは、それによって、条例に基づく船舶の移動の法的性質が、行政上の強制執行から即時強制へと変化したためである。
２ 行政上の強制執行と即時強制は、いずれも国民の身体・財産に実力を加える強制的な措置である点で共通する。両者の違いは、先行する義務の存在を前提とするか否かという点にある。
すなわち、行政上の強制執行は、行政庁が国民に対して義務を課し、その義務が履行されない場合に、その義務内容を強制的に実現する手段である。これに対し、即時強制は、あらかじめ義務を命ずる時間的余裕がない場合など、義務の存在を前提とすることなく、目前の行政上の障害を除去するために、直接、国民の身体・財産に実力を加える作用をいう。
３ 改正前本件条例は、船舶の移動は「命令」という処分によって課された移動義務の不履行を前提としているから、その性質は行政上の強制執行に当たる。
一方、改正により本件条例は、船舶の移動は「指導」または「勧告」を前提とするものとなった。「指導」「勧告」は、相手方の任意の協力を求める事実行為であり、国民に法的な義務を課すものではない。したがって、改正後の本件条例に基づく船舶の移動は、義務の不履行を前提としないため、行政上の強制執行にはあたらず、「即時強制」を定めたものと解される。
４ 以上のように、条例の仕組みを「即時強制」を定めたものと解するならば、その法的性質は「行政上の義務の履行確保」そのものではなくなる。それゆえ、行政上の義務履行確保に関する一般法である行政代執行法１条との抵触の問題が生じなくなり、条例を改正すれば問題がないと考えられた理由である。
以上
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