目次
【参考答案】
第1 甲の罪責について
１ 甲が、Ａ社のＢ名義普通預金口座から現金合計200万円を引き出した行為に、業務上横領罪(刑法(以下法令名省略)253条)が成立するか。
２(1)ア 「業務」とは、社会生活上の地位に基づいて反復継続し、委託を受けて個人の財物を占有・管理することを内容とする事務をいう。
イ 甲はＡ社の経理事務員として、長年、経理全般を任されていた者であるから、「業務」に当たる。
(2)ア 行に預けられている預金について、甲の「占有」が認められるかにつき、預金者に法律的支配が認められるのは、預金者に正当な払戻権限があるからである。したがって、「預金による金銭の占有」を肯定するためには、正当な払戻権限があることが不可欠である。
イ 甲はＢから預金通帳等を管理させられており、入出金等の手続をする際にはＢの決裁を仰ぐ必要なく、自身の判断で行うことが許されていた。すなわち、甲には当該預金口座について、包括的な「正当な払戻権限」が与えられていたといえる。
したがって、甲は、預金されている金銭について、Ａ社のために法律上「占有」する者といえる。
(3)ア 横領罪の保護法益は所有権および委託関係であるから、横領行為とは、委託の趣旨に反し物に対する権限を逸脱する行為であり、かつ、不法領得の意思を発現する行為をいう。
そして、横領罪における不法領得の意思とは「他人の物の占有者が委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに所有者でなければできないような処分をする意思」をいう。
イ 甲は、Ａ社のために預金を管理すべき任務に背き、自己の交際相手である乙に貢ぐという私的な目的のために、権限なく現金を引き出している。預金口座から現金を引き出した時点で、預金という債権から現金という動産へと形が変わっているが、この引出し行為自体が、預金者の地位を利用して自分のものにする不法領得の意思を外部に発現させる行為であるといえる。
したがって、甲の行為は「横領」に当たる。
３ 以上より、甲の上記行為に業務上横領罪(253条)が成立する。
なお、後述の通り、本件犯行は乙から資金調達の依頼を受け、これに応じる形で行われたものであるから、乙との間で共謀が認められる。よって、甲の上記行為は、乙との間で業務上横領罪の共謀共同正犯(60条、253条)となる。
第２ 乙の罪責について
１(1) 乙が、甲に対して「ヤクザに脅されている」旨の嘘を告げ、現金200万円の交付を受けた行為につき、詐欺罪が成立しないか。
(2)ア 欺罔行為とは、「交付の判断の基礎となる重要な事項を偽ること」をいう。
イ 本件において、乙は実際にはヤクザに脅されていないにもかかわらず、その旨の虚偽の事実を告知している。甲にとって、交際相手である乙の生命・身体に危険が及び、解決のために金銭が必要であるか否かは、200万円もの大金を交付するか否かを決する上で、極めて重要な事項である。
したがって、乙の行為は、交付の判断の基礎となる重要な事項を偽るものであり、欺罔行為に当たる。
(2)ア 詐欺罪は、被害者の交付意思に基づく交付行為があれば成立する。
イ 甲は、乙の上記欺罔行為により「乙を救うためには金銭が必要である」との錯誤に陥り、その意思に基づいて現金２００万円を乙に手渡している。
したがって、欺罔行為と交付行為の間の因果関係も認められる。
(3) 乙には故意及び不法領得の意思も認められるため、乙には詐欺罪(246条1項)が成立する。
２(1) 乙は、甲と共謀の上、Ａ社の預金を引き出させているが、乙には「業務上占有者」という身分がない。この場合、業務上横領罪に関与した乙にいかなる共同正犯が成立するかが問題となる。
(2) 65条1項は真正身分犯の共犯の成立と科刑、2項は不真正身分犯の共犯の成立と科刑について規定したものである。すなわち、65条1項は「犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても、共犯とする。」と規定しており、「身分」によって「犯罪」を「構成」するということは、身分があることによって初めて成立すべき犯罪、つまり構成的身分犯にほかならず、また、同条項は、「身分のない者であっても、共犯とする。」として、非身分者を「共犯」として扱うこととし、犯罪の「成立」だけでなく「科刑」についても規定している。
これに対し、同条2項は「身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する。」と規定しており、「身分」によって「刑の軽重」がある犯罪とは加減的身分犯のことであるから、同条項は、加減的身分犯について、「身分のない者には通常の刑を科する。」として、非身分者について、通常の「犯罪」が成立し、それについて「通常の刑を科する」ことを規定しているといえる。
次に、65条1項の「共犯」には共同正犯を含むと解すべきである。なぜなら、非身分者は単独では身分犯を犯すことはできないが、身分者と共同すれば身分犯の法益を侵害することは可能であり、かつ、65条1項に共同正犯を排除するような文言はないからである。
(3) 業務上横領罪は他人の物を業務上占有している者を主体とする身分犯である。占有は業務に基づくものであることが必要であり、業務は占有の性質を表すものである。したがって、このことから、同罪における身分は「業務上占有者」であり、それは非占有者である乙との関係では構成的身分であり、占有者甲との関係では加減的身分である。
したがって、非占有者である乙には、65条1項が適用される。
(4)ア 乙に共同正犯の成立要件である「共謀」が認められるか。
この点、委託関係は必ずしも所有権者等からの適法な委託に限る必要はなく、窃盗犯人からの盗品の保管の委託も保護に値すると解することが前提となっている。
イ 本件では、乙は甲から「会社のお金を貸してあげる」と持ちかけられ、それが不正な手口であることを認識しながら、「うまくばれないように頼むよ」と依頼している。これは、甲の業務上の横領行為を利用して金銭を得る旨の意思連絡に当たり、正犯意思も認められる。
(5) 以上より、非占有者である乙には、構成的身分として65条1項が適用されるので、業務上横領罪の共同正犯(65条1項、60条、253条)が成立する。
ただし、科刑については、非身分者は身分者よりも類型的に可罰的評価は軽くなるべきであり、65条2項を適用して単純横領罪(252条1項)の刑で処断すべきである。
３(1) 乙が甲を脅迫してキャッシュカードの交付を受け、暗証番号を聞き出した行為につき、恐喝罪(249条1項)が成立するか。
(2) 恐喝とは、財産交付の手段として行われる相手方の反抗を抑圧するに至らない程度の脅迫・暴行をいう。財産交付の手段としての脅迫・暴行である以上、財産的損害の危険性が認められることが必要である。
(3) 本件において、乙は、「会社の金を使い込んだことをばらす」などと、甲の社会的地位を害する旨を告知している。これは、相手方を畏怖させるに足りる害悪の告知であるが、甲がこれに畏怖しつつもカードを交付していることから、反抗を抑圧する程度には至っていない脅迫といえる。
また、これにより甲は財物たるキャッシュカードの占有を失っている。
(4) したがって、乙には恐喝罪(249条1項)が成立する。
４(1) 乙が甲のキャッシュカードを用いてＡＴＭから現金１０万円を引き出した行為につき、窃盗罪(235条)が成立するか。
(2)ア ＡＴＭ内の現金は、所有権の対象となり財産的価値のある「財物」である。
また、占有とは、財物に対する事実上の支配をいい、占有の有無は、占有の事実と占有の意思を総合し、社会通念に従って判断する。
イ ＡＴＭ内の現金は、銀行の支店長等の管理下にあり、堅固な機械の中に格納されていることから、銀行側の事実上の支配が認められる。
(3)ア 「窃取」とは、他人の占有下にある財物を他人の意思に反して自己の占有下に移す行為をいう。
イ 乙は、甲からキャッシュカードと暗証番号を得ているが、恐喝という瑕疵ある意思表示に基づくものであり、乙に正当な払戻権限が付与されたとはいえない。
したがって、無権限者である乙による引出しは、銀行の意思に反してその占有を移転させるものであり、「窃取」に当たる。
(4)ア 不法領得の意思とは、権利者を排除して、他人の物を自己の所有物として、その経済的用法に従い、利用し処分する意思をいう。
イ 乙は現金を自分のものにして費消するつもりであったのであるから、権利者排除意思も利用処分意思も認められる。
(4) 乙は、上記事実を認識・認容していたのであるから故意も認められる。
したがって、乙の上記行為には窃盗罪(235条)が成立する。
５(1) 乙が、無効化されたキャッシュカードをＡＴＭに挿入し、現金を引き出そうとした行為につき、窃盗未遂罪(243条、235条)が成立するか。
(2)ア 刑法は行為規範であるから、違法判断は行為時に一般人を基準として判断すべきである。
したがって、危険性は、一般人が認識可能な事情、および 行為者が特に認識していた事情を基礎に、一般人の立場から判断すべきである。
イ 本件において、甲の連絡によりキャッシュカードは既に無効化されており、客観的に見れば現金を引き出すことは不可能であった。
しかし、カードが無効化されているという事情は、外部からは認識できず、行為時において一般人が認識しうる事情ではない。また、行為者である乙もその事情を認識していなかった。そうすると、基礎となる事情は「真正なカードと正しい暗証番号を用いてＡＴＭを操作した」という事実になる。
この事実を基礎として一般人の立場から判断すれば、現金が引き出される危険性は極めて高いと感じられる。したがって、結果発生の具体的危険性が認められ、窃盗罪の実行の着手が肯定される。
(3) よって、乙には窃盗未遂罪(243条、235条)が成立する。
６(1) 乙が逮捕を免れるため警備員Ｇを突き飛ばした行為につき、事後強盗罪(238条)が成立するか。
(2)ア 事後強盗罪が成立するためには、「窃盗犯人」が逮捕免脱等の目的で暴行・脅迫を行う必要がある。この暴行・脅迫は、強盗罪(236条)と同様に、相手方の反抗を抑圧するに足りる程度のものであることを要する。
イ 乙は、窃盗の実行に着手しているため「窃盗犯人」に当たる。
しかし、乙が行った暴行は、警備員Ｇを「突き飛ばした」というものである。これは、逮捕を免れるための有形力の行使ではあるものの、Ｇの身体に対する打撃の程度は弱く、Ｇの反抗を抑圧して抵抗不能にするほど強度の暴行とは評価しがたい。
(3) したがって、事後強盗罪は成立せず、暴行罪(208条)が成立するにとどまる。
７ 以上より、乙には、詐欺罪、業務上横領罪の共謀共同正犯、恐喝罪、窃盗罪、窃盗未遂罪、暴行罪が成立し、併合罪(45条)となる。
以上
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