目次
【参考答案】
第１ 設問１について
１ 乙市市長の不同意通知に対し、Ａは取消訴訟(行政事件訴訟法(以下「行訴法」という。)3条2項)を提起できるか。上記不同意通知が「処分」に当たるかが問題となる。
２ 「処分」(行訴法3条2項)とは、公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、直接国民の権利義務を形成し、または、その範囲を確定することが法律上認められているものをいう。
具体的には、①個別具体性、②対外性、③権力性、④法効果性の要件を充たすものをいう。ただし、実効的な権利救済の必要性がある場合には、これを柔軟に解すべきである。
３(1) 本件不同意通知は条例3条3項に基づき、乙市市長という公権力の主体が、建築主であるＡという特定の者に対し、その建築計画への同意を拒絶するという旨を外部に表示して一方的に行うものであるから、①個別具体性、②対外性、および③権力性の要件を満たすことは明らかである。
(2) では、④法効果性が認められるか。形式的に見れば、本件条例上、不同意通知自体には直接の法的制裁や義務の発生といった効果は規定されておらず、単なる事実行為や行政内部の行為にすぎないとも思える。
しかし、本件条例の仕組みによれば、ラブホテルの建築には市長の同意が必要とされ(条例3条2項)、同意を得ずに建築した場合には中止命令が出され(条例6条)、これに違反した場合には刑罰が科される(条例11条)という規定となっている。そうすると、Ａが不同意通知を受けたまま建築に着手すれば、適法に同意を得ていない以上、中止命令が出され、最終的に刑事罰を受けることは確実な状況にある。すなわち、不同意通知は、Ａに対し、建築をすれば処罰されるという法的地位を確定させる実質的な効果を有しているといえる。また、Ａに対し、後続する中止命令の発出を待ってから取消訴訟を提起させる場合、Ａは違法建築を行う必要があり、刑事罰のリスクを負わせ、着工後の工事中止による経済的損失を強いることになり、酷である。
したがって、不同意通知の段階で紛争は成熟しており、この段階で処分性を認めて争わせることが、実効的な権利救済の観点から必要不可欠である。そのため、本件不同意通知は、実質的にＡの建築の自由を制限する法的効果を有するものとして④法効果性の要件も満たす。
４ 以上より、本件不同意通知は「処分」に当たり、取消訴訟の対象となる。
第２ 設問２について
１ 提起すべき訴訟について
(1) Ａは、甲県(行訴法11条1項1号、38条1項)に対し、不作為の違法確認訴訟(行訴法3条5項)を提起し、これに併合して建築確認処分を求める申請満足型義務付け訴訟(行訴法3条6項2号、37条の3第3項1号)を提起すべきである。
２ 不作為の違法確認訴訟の訴訟要件について
(1) 不作為の違法確認訴訟の要件は、①処分性(行訴法3条5項)、②原告適格(行訴法37条)、③狭義の訴えの利益等である。
(2) 本訴訟において応答が求められている行為は、建築基準法6条1項に基づく建築確認である。同確認は、要件を満たせば確認済証が交付され、これによって適法に建築工事に着手できる法的効果(同条8項)を有するため、①処分性が認められる。
(3) そして、Ａは、甲県建築主事に対し、建築基準法6条1項に基づく建築確認の申請を適法に行っている。したがって、Ａは「法令に基づく申請をした者」に当たり、②原告適格を有する。
(4) Ａが申請を行ってから現在に至るまで、甲県からは何らの処分もなされておらず、不作為状態が継続している。したがって、不作為の違法確認を求める③狭義の訴えの利益も認められる。
(5) また、本件の処分権限を有する建築主事が所属する甲県を被告としており、被告適格(行訴法38条1項、11条1項1号)を満たすほか、管轄等その他の訴訟要件も具備している。したがって、不作為の違法確認訴訟の訴訟要件はすべて満たされる。
３ 申請満足型義務付け訴訟の訴訟要件について
(1) 申請満足型義務付け訴訟の訴訟要件は、①処分性(行訴法3条2項)、②法令に基づく申請・審査請求に対する不作為(行訴法37条の3第1項1号、同項2号)、③原告適格(行訴法37条の3第2項)、④不作為の違法確認訴訟との併合提起等(行訴法37条の3第3項等)、⑤狭義の訴えの利益等である。
(2) 第２-２の通り、本訴訟において義務付けを求める建築基準法6条4項に基づく建築確認には、①処分性が認められ、Ａは②法令に基づく適法な申請を行っているにもかかわらず、相当の期間が経過しても不作為のままである。また、Ａは当該申請をした者として③原告適格を有し、不作為状態が継続しているため⑤狭義の訴えの利益等も有している。
そして、Ａは本件義務付け訴訟の提起と併せて、不作為の違法確認訴訟を提起しているため、④併合提起の要件を満たす。
したがって、申請満足型義務付け訴訟の訴訟要件もすべて満たされる。
４ 甲県の対応の行政法上の評価について
(1) 甲県建築主事は、Ａからの建築確認申請に対し、建築基準法6条4項の法定処理期間を徒過してなお、乙市と協議して同意をとるよう行政指導を行い、申請を留保している。このような行政指導を理由とする処分の留保が適法か否かが問題となる。
(2) 建築確認は、申請に係る建築計画が建築基準関係規定に適合するか否かを確認するものであり、適合する場合には確認済証を交付しなければならない羈束行為である(建築基準法6条4項)。もっとも、行政庁が建築確認を留保し、行政指導によって申請者に一定の譲歩や調整を求めること自体によって、直ちに違法とはならない。
しかし、行政指導はあくまで相手方の任意の協力によってのみ実現されるものである(行政手続法32条1項)。したがって、申請者が行政指導にはもはや協力できないとの意思を真摯かつ明確に表明した場合には、それ以上の任意の協力を期待することはできず、他に当該指導を継続すべき特段の事情がない限り、行政指導を理由として処分の留保を継続することは違法となると解される。
なお、地方公共団体の機関が行う本件行政指導には甲県行政手続条例が適用されるが、同条例には行政手続法33条と同等の規定が存在することが問題文の前提となっていることから、上記の理は本件に妥当する。
(3) Ａは甲県に対し、当初から出店計画を一切変更するつもりはないこと、および、乙市条例が建基法上の建築基準関係規定に該当しない以上、迅速に建築確認を行って確認済証を交付するよう伝えている。これらのことから、Ａは行政指導には従わないとの意思を真摯かつ明確に表明したといえる。
また、本件において、乙市で反対運動が起きているという事実以外に、不服従の意思表示後もなお指導を継続し留保を正当化すべき特段の事情は見当たらない。
(4) したがって、甲県が行政指導を理由に建築確認の申請を留保し続けている対応は、建築基準法6条4項に違反するとともに、同県行政手続条例の趣旨に反し、裁量権の範囲を逸脱・濫用するものとして違法である。
よって、本件では、行政庁が相当の期間内に処分をしないことが違法であり(行訴法3条5項)、かつ、行政庁がその処分をしないことがその裁量権の範囲を超えるものと認められる(行訴法37条の3第5項)ため、両訴訟の本案勝訴要件を充足する。
以上
コメント
お世話になっております。
いつも参考にさせていただいております。
一点、恐縮ながら質問させていただきたく存じます。
「４ 甲県の対応の行政法上の評価について（４）」についてですが、行政指導を理由とする処分留保の違法性を判断するにあたり、当該処分は裁量の余地のない覊束行為であると論じている以上、「裁量権の逸脱濫用による違法」との結論には至らないのではないかと感じました。この点について、どのようにお考えでしょうか。
予備校教材と必死ににらめっこしており、拙い質問かもしれませんが、ご教示のほどいただければ幸いです。
何卒よろしくお願いいたします。
法律学習家様
はじめまして。ご質問ありがとうございます。
ご指摘の通り、結論部分は、裁量行為向けの文言である「裁量権の逸脱・濫用」ではなく、羈束行為向けの文言である「その処分をすべきであることが法令の規定から明らかである」を使用するのが理論的に正確でした。私の不正確な理解のもと、混乱させてしまい、誠に申し訳ございませんでした。修正箇所については、本文をご覧ください。
その上で、私が当時の答案でなぜ「裁量権の逸脱・濫用」と誤って書いてしまったのかを共有させていただきたいと思います。
作成当時、私は、本件の建築確認の手続きを以下の2段階に分けて捉えていました。
①「行政指導を行うため、あえて直ちに審査(建築確認)を行わず、手続を留保する」という手続的な進行部分。
②「建築確認の審査を行い、要件を満たしていれば確認済証を交付する」という実体的な判断部分。
答案上の羈束行為であるとの記述は、②を指した記述でした。一方、①の部分、すなわち、建築確認を行うか、行政指導を行うかについては一定の裁量が認められており、「真摯かつ明確な拒絶」があったにもかかわらず留保を続けたことは、①の「留保するという手続上の裁量」を逸脱・濫用したものだ、という論理で答案の結論を構成してしまっていました。
しかし、①の留保は法的に認められた裁量権の行使の場面ではなく、建築主の任意の協力・服従のもとに行われる行政指導に伴う「事実上の措置」と捉えるのが正確でした。この正しい理解によれば、相手方からの明確な拒絶によってその猶予が許されなくなった以上は、大原則に戻り「法定期間内に建築確認を行い、(要件を充足していれば)確認済証を交付する」という②の羈束された義務(建築基準法6条4項)の違反が問われることになります。よって、行訴法37条の3第5項における「法令の規定から明らか」な違法状態に該当するのが、正しい法解釈となります。
改めまして、私の不正確な記述により、法律学習家様の貴重な学習時間を割いて無駄に悩ませてしまったこと、深くお詫び申し上げます。今回頂いたご質問により、不正確な理解を改めることができましたので、今後も記事をお読みいただいて、少しでもお気付きの点や疑問に思われたことがありましたら、ぜひ遠慮なくお伝えいただけますと幸いです。
のなめ様
早速のご返信をいただき、誠にありがとうございます。また、大変丁寧なご解説をいただきまして、重ねてお礼申し上げます。
なぜその結論に至ったかという判断過程も含めてご教示いただけたおかげで、自身の理解も深まりました。
のなめ様の記事を、今後の学習にもぜひ活かしていきたいと存じますので、引き続き何卒よろしくお願い申し上げます。
改めまして、大変丁寧なご解説をいただき誠にありがとうございました。